Il ricorso in giudizio dei conviventi in presenza di figli

La Legge 10 dicembre 2012 n. 219, riformulando l’art. 38 disp. att. cod. civ. (1), ha attribuito alla competenza del Tribunale ordinario i procedimenti attinenti alle controversie in materia di esercizio della potestà genitoriale tra genitori di figli minori nati fuori dal matrimonio.

Oggi, pertanto, il contenzioso inerente le controversie riguardanti l’affidamento e il mantenimento dei minori tra genitori non uniti da matrimonio viene gestito direttamente ed interamente dal Tribunale ordinario, innanzi al quale ciascuno genitore ha l’opportunità di ricorrere.

La riforma ha spostato la competenza dal Tribunale dei Minorenni a quello ordinario, ma non ha modificato il rito processuale applicabile che resta quello camerale su diritti soggettivi, ex art. 737 cod. proc. civ. (2). Il rito camerale non prevede sulla carta una fase preliminare di conciliazione; ciononostante essa acquista con la riforma (3) una maggiore pregnanza: viene, infatti, amplificato il ruolo del giudice-mediatore, quale soggetto che prova a costruire il nuovo statuto della famiglia disgregata, con la complicità dei genitori, responsabilizzati nell’interesse primario dei figli.

Tecnicamente i predetti procedimenti vengono introdotti con ricorso ex art. 316 cod. civ. (4); il rito viene definito come “partecipativo” in quanto consente ai genitori di “partecipare” in modo sostanziale alla costruzione di una decisione comune, in cui il ruolo del giudice non è avvertito in termini di soggetto terzo che “impone” la soluzione. La procedura in esame crea una sinergica collaborazione tra le parti e consente di accelerare i tempi di accesso alla prima udienza giudiziale, cosicché i genitori non debbano attendere 4/6 mesi per la prima convocazione come invece avviene nei processi di separazione dei coniugi

Il procedimento prevede che, una volta depositato il ricorso da parte del genitore-ricorrente, il Presidente dispone lo scambio delle difese con la controparte, riservando, all’esito la valutazione in ordine ai presupposti o non per la fase conciliativa. Lette le difese, il Collegio può:

a) fissare direttamente udienza dinanzi a sé, non ritenendo sussistenti i presupposti per formulare un suggerimento conciliativo;
b) rimettere le parti dinanzi al giudice delegato (5) con il compito di suggerire ai genitori una possibile soluzione conciliativa (6), riservandosi di intervenire successivamente, se fallito il tentativo di conciliazione;
c) pronunciare provvedimenti provvisori, in presenza di conclusioni parzialmente conformi dei genitori (es. entrambi chiedono l’affido condiviso).

Il procedimento prevede, quindi, una fase conciliativa innanzi ad un giudice delegato, e solo in caso di fallimento di quest’ultima, una fase contenziosa innanzi al Collegio; si attua, pertanto, una sorta di switch procedimentale, esattamente come avviene per il rito della separazione e del divorzio.

La fase conciliativa o pre – contenziosa potrebbe, pertanto, concludersi con un accordo dei genitori, che verrà poi recepito dal Collegio, una sorta di omologa – sempre in analogia con quanto avviene nei procedimenti di separazione e divorzio -. Tale accordo ben potrebbe corrispondere alla proposta del giudice designato oppure in una soluzione totalmente o parzialmente diversa, elaborata dai genitori grazie alla assistenza dei difensori nominati, che certamente possono utilizzare il suggerimento del magistrato al fine di convincere le rispettive parti a confrontarsi sui problemi emersi ed a dialogare come padre e madre.

Se la fase conciliativa non porta a nessuna composizione bonaria, gli atti vengono rimessi al Collegio che provvede alla definizione giudiziale del procedimento, se del caso, previa nuova convocazione dei genitori.

Infine, qualora i genitori concordino integralmente sulle condizioni di affidamento e mantenimento, possono presentare al Tribunale ordinario un ricorso congiunto ex art. 316 cod. civ. (7). In tal caso i genitori non dovranno neppure comparire davanti al Giudice e l’esame del Tribunale si limiterà alla verifica dell’adeguatezza degli accordi raggiunti dai genitori nell’interesse della prole minore, alla luce del disposto normativo di cui all’art. 337-ter, comma secondo, cod. civ., accordo che verrà poi recepito dal Collegio.


(1) Art. 38 – Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Per i procedimenti di cui all’articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316 del codice civile

(2) Art. 737. Forma della domanda e del provvedimento – I provvedimenti, che debbono essere pronunciati in camera di consiglio, si chiedono con ricorso al giudice competente e hanno forma di decreto motivato, salvo che la legge disponga altrimenti.

(3) Ve ne è conferma nel nuovo art. 315 bis c.c., alla luce del quale deve ritenersi che le disposizioni dell’art. 316 c.c., in origine destinate ai soli genitori coniugati, trovino applicazione generalizzata a tutti i rapporti genitori-figli. La norma prevede, infatti, che il giudice, “sentiti i genitori”, possa “suggerire le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio.

(4) Art. 316. Responsabilità genitoriale. (1) – Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore. In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei. Il giudice, sentiti i genitori e disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio. Il genitore che ha riconosciuto il figlio esercita la responsabilità genitoriale su di lui. Se il riconoscimento del figlio, nato fuori del matrimonio, è fatto dai genitori, l’esercizio della responsabilità genitoriale spetta ad entrambi. Il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale vigila sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio. (1) Articolo così sostituito dall’art. 39, comma 1, D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. n. 154.
(5) Quanto alla delega al giudice relatore, come noto essa è pacificamente ammessa: costituisce l’espressione di un principio generale immanente (Cass. civ., Sez. I, 16 luglio 2005, n. 15100) quello secondo cui un giudice può essere delegato dal collegio alla raccolta di elementi probatori da sottoporre, successivamente, alla piena valutazione dell’organo collegiale, principio vitale in difetto di esplicite norme contrarie che trova applicazione anche nelle ipotesi di procedimento camerale applicato a diritti soggettivi per quelle ragioni di celerità e sommarietà delle indagini, cui tale particolare tipo di procedimento è ispirato (Cass. civ., Sez. Unite, 19 giugno 1996, n. 5629 in Giust. Civ., 1996, I; Famiglia e Diritto, 1996, 4, 305).

(6) Quanto alla possibilità per giudice di formulare proposte conciliative non vi è ormai ragione di dubitare atteso che la legge 4 novembre 2010, n. 183 modificando l’art. 420 c.p.c. ha espressamente previsto e tipizzato l’istituto, con norma che – come osservato dalla giurisprudenza – non è eccezionale ma emersione in un determinato settore di una regola generale. Ve ne è conferma nel nuovo art. 185-bis c.p.c. (Proposta di conciliazione del giudice – II giudice, alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l’istruzione, formula alle parti ove possibile, avuto riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto, una proposta transattiva o conciliativa. La proposta di conciliazione non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice) introdotto dal decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, considerato norma generale (Trib. Milano, 26 giugno 2013). Ovviamente, nel nostro caso, l’intervento giudiziale più che una proposta è un “suggerimento” autorevole, in analogia con quanto previsto dall’art. 316 c.c.; suggerimento che non è vincolante e che venga formulato con spirito conciliativo, in attuazione di quella funzione di “mediazione giudiziale” che in altra sede il Codice espressamente assegna al magistrato della famiglia (v. art. 145 c.c.).

(7) In tal senso, Trib. Milano, 20 febbraio 2013: “In materia di famiglia di fatto, non fondata sul matrimonio, non essendo le parti legate da vincolo di coniugio è incontroverso come la cessazione del rapporto possa avvenire ad nutum, ovvero senza necessità per l’autorità giudiziaria di accertare il carattere irreversibile della crisi del rapporto attraverso l’espletamento di tentativo di conciliazione. Tale considerazione rende, quantomeno in linea di principio e fatte salve eventuali difformi valutazioni di opportunità, superflua la personale comparizione delle parti in caso di presentazione di un ricorso congiunto ex art. 317-bis c.c., atteso che l’esame del Tribunale risulta elettivamente diretto alla verifica dell’adeguatezza degli accordi raggiunti all’interesse della prole minore, alla luce del disposto normativo di cui all’art. 155, comma secondo, c.c. (“Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole”) nel testo introdotto dalla Novella L. n. 54/2006, applicabile anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati (art. 4, comma secondo, legge citata)”.