Affido materialmente condiviso – physical joint custody –

In Italia, l’affidamento dei figli a seguito della separazione dei genitori, è regolato dalla L. n. 54/2006 (1), recentemente modificata dal D. Lgs. n. 154/2013, che ha introdotto il concetto di “bigenitorialità (2), ossia il diritto dei figli a mantenere gli stessi rapporti con la madre e con il padre anche dopo la loro separazione, prediligendo dunque l’affidamento ad entrambi i genitori (3), ma tenendo prima di tutto in considerazione, l’interesse del minore. Tale rispettabilissimo principio, tuttavia, non è stato accompagnato da concrete indicazioni, in caso di separazione, con riguardo alla effettiva collocazione abitativa dei figli che, almeno in Italia, per il momento, non ha intaccato la collocazione abitativa prevalente (se non addirittura, quasi esclusiva) presso uno dei genitori.
In ogni caso, se si osservano le statistiche, bisogna riconoscere che da quando è stata introdotta la legge sull’affidamento condiviso, la situazione in Italia è migliorata – nell’ottica di rispettare concretamente la bigenitorialità -, e solo nel 2008 la percentuale di affidamenti condivisi, nelle separazioni consensuali, è stata dell’83,3%. Ma è altrettanto innegabile che la tutela della bigenitorialità in Italia sia ancora una astrazione, sia perché la legge sull’affidamento condiviso è stata emanata in forte ritardo (4) rispetto agli altri Paesi e, solo con il D. Lgs n. 154/2013, sono stati fatti dei passi avanti , in linea con quanto già avviene in altri Paesi.
Con lo scopo di rispettare concretamente il diritto dei figli alla bigenitorialità, peraltro, si è diffusa, dapprima nel Nord Europa e, sporadicamente, anche a livello nazionale, una modalità di affidamento che rispetta concretamente tale diritto: l’affido materialmente condiviso. Con tale modalità di affidamento, si realizza una collocazione del minore con tempi in eguale misura presso la madre e presso il padre, consentendo e realizzando un ruolo paritario ad entrambi i genitori, ai quali sono distribuite più equamente le responsabilità nei confronti dei figli.
I Giudici nazionali, tranne alcune rare eccezioni (5), sono ancora molto scettici (6) rispetto a questo tipo di soluzioni, adducendo come motivazione, il fatto che “l’affidamento condiviso – quello introdotto con la Legge n. 54/2006 (Nota1) – non ha affatto per conseguenza la loro domiciliazione paritaria presso ciascun genitore”. Il risultato di questo approccio, di impronta monogenitoriale, tuttavia, potrebbe comportare il rischio che i figli di genitori separati perdano sensibilmente i contatti con il genitore presso il quale non sono stati collocati a livello abitativo.
L’esperienza estera (7) ci insegna che l’affido condiviso, nella sua formula più completa, quindi con collocazione dei figli in eguale misura tra i genitori, è ormai la prassi, comportando anche un abbassamento delle separazioni in ambito giudiziale.
Sono stati condotti diversi studi sull’affidamento materialmente condiviso (8) che hanno dimostrato come tale soluzione – con l’alternata e paritaria collocazione dei figli presso i genitori – non reca danni al minore, sempre che non vi sia un elevato livello di conflittualità tra i genitori, tale da creare disarmonie nella gestione dell’affidamento. È chiaro e indiscusso, infatti, che l’affido alternato non può diventare una regola indiscutibile da applicare a tutti i minori figli di coppie separate, ma visto che l’esperienza straniera e i risultati scientifici dimostrano che si tratta di una “buona” formula, non bisognerebbe escluderla a priori (come fanno alcuni Giudici nazionali), scartando a priori tale situazione.


(1) la L. 54/2006, sull’affidamento dei figli, stabilendo che, in caso di separazione, la regola è quella dell’affidamento ad entrambi i genitori e, solo in casi eccezionali e nell’interesse del minore, si procederà con l’affidamento esclusivo, ha capovolto il sistema previgente in base al quale i figli venivano affidati all’uno o all’altro dei genitori, secondo il prudente apprezzamento del giudice o secondo le intese dei genitori. Le norme introdotte dalla L. 54/2006, sono perfettamente in armonia con i principi affermati da tempo negli ordinamenti europei e nella Convenzione sui diritti del fanciullo, sottoscritta a New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con la L. 176/2011.

(2) tra le principali novità che erano state introdotte dalla L. 54/2006, figurava l’articolo 155 del codice civile, rubricato “provvedimenti riguardo ai figli”, oggi interamente trasposto e parzialmente modificato dal D. Lgs. n. 154/2013 nell’art. 337 bis del codice civile dove si stabilisce che “Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, nei procedimenti di cui all’articolo 337-bis, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, l’affidamento familiare. All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito e, nel caso di affidamento familiare, anche d’ufficio. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare. La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente. Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuterà detto comportamento anche al fine della modifica delle modalità di affidamento. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando:
1) le attuali esigenze del figlio.
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori.
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore.
4) le risorse economiche di entrambi i genitori.
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.  L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”.

(3) E’ importante chiarire che il legislatore, nonostante abbia posto come opzione privilegiata quella dell’affidamento condiviso, tuttavia, non crea nessuna corrispondenza tra “interesse materiale e morale della prole” e affidamento ad “entrambi i genitori”, perché laddove il giudice ravvisi che questo potrebbe comportare un grave pregiudizio nei confronti del minore, dovrà propendere per l’affidamento esclusivo. La L. 54/2006 infatti, lascia questo margine di discrezionalità al giudice proprio per modulare l’affidamento a seconda del caso concreto.

(4) L’affido condiviso era la regola in Svezia, Spagna e Grecia dal 1981, in Gran Bretagna dal 1991, in Francia dal 1993, in Germania dal 1998, addirittura in California e in Canada, il giudice deve motivare perché non concede tempi paritetici ai genitori.

(5)cfr. decreto 158 del Tribunale di Varese del 17 aprile 2013 con il quale è stata omologata una separazione consensuale che prevedeva la collocazione abitativa dei figli presso la casa coniugale e l’alternanza, in eguale misura, dei genitori, presso tale abitazione; cfr. anche decreto del Tribunale di Milano del 13 giugno 2013, che ha ritenuto legittimo l’accordo dei genitori avente ad oggetto il collocamento della prole presso la casa familiare con l’alternanza dei genitori in quest’ultima.

(6) cfr. Trib. Firenze, sent. n. 2433/2011; Trib. Varese, sent. n. 3053/2007 dove si legge che “il Tribunale per propria giurisprudenza costante non condivide una frammentazione del tempo che costringa di fatto a veri e propri minitraslochi ogni pochi giorni ritenendosi che ciò sia pericolosamente destabilizzante”; Trib. Messina, sez. I, 27 novembre 2012, in Il corriere del merito, 495, 5, 2013, che afferma come “l’affidamento condiviso non impone una suddivisione perfettamente paritaria dei tempi di permanenza del figlio presso l’uno e l’altro genitore o una permanenza identica nei tempi nell’una dimora e nell’altra”.

(7) così accade in Svezia, in Belgio, in Australia, in California e in Canada.

(8) un interessante studio pubblicato su Children & Society, condotto da ricercatori di Università di tutto il mondo, ha analizzato 184.496 minori di 36 Paesi occidentali (Italia inclusa), di diverse fasce di età. Lo scopo era quello di esaminare le differenze di soddisfazione di vita e di percezione del benessere familiare tra i bambini in differenti strutture familiari. Il campione, molto ampio, ha consentito di poter fare un confronto tra comuni situazioni di vita che comprendono famiglie non separate e famiglie con madri single, famiglie con madri e patrigni con situazioni meno comuni. Sono stati considerati svariati fattori e il risultato, sinteticamente, è il seguente:
-i bambini che vivono con entrambi i genitori biologici riportano i più alti livelli di soddisfazione di vita rispetto ai bambini con un genitore single o con un genitore biologico e uno acquisito;
-i bambini che vivono in sistemazione di collocamento materialmente condiviso (suddivisione paritaria dei tempi nei quali i figlio restano in compagnia dei genitori) riportano comunque un più alto livello di soddisfazione di vita rispetto ad ogni altra “soluzione” di famiglia separata.